Artigo 5

Se sempre se deve julgar segundo as leis escritas

Quanto ao quinto, assim se procede. Parece que nem sempre se deve julgar segundo as leis escritas. Com efeito, deve-se sempre evitar o juízo injusto. Ora, às vezes as leis escritas contêm injustiça, segundo aquilo de Isaías 10: ai dos que estabelecem leis iníquas, e, escrevendo, escreveram injustiças. Logo, nem sempre se deve julgar segundo as leis escritas.

Além disso, o juízo deve versar sobre acontecimentos singulares. Ora, nenhuma lei escrita pode abranger todos os acontecimentos singulares, como se vê pelo Filósofo, no livro V da Ética. Logo, parece que nem sempre se deve julgar segundo as leis escritas.

Além disso, a lei é escrita para que se manifeste o pensamento do legislador. Ora, às vezes acontece que, se o próprio autor da lei estivesse presente, julgaria de outro modo. Logo, nem sempre se deve julgar segundo a lei escrita.

Em sentido contrário, Agostinho diz, no livro A verdadeira religião: nestas leis temporais, embora os homens julguem delas ao instituí-las, uma vez instituídas e confirmadas, não será lícito aos juízes julgar delas, mas segundo elas.

Respondo dizendo que, como foi dito, o juízo não é outra coisa senão certa definição ou determinação do que é justo. Ora, algo se torna justo de dois modos: de um modo, pela própria natureza da coisa, e a isso se chama direito natural; de outro modo, por certo acordo entre os homens, e a isso se chama direito positivo, como acima foi estabelecido. Ora, as leis escrevem-se para a declaração de ambos os direitos, mas de modo diverso. Pois o texto da lei contém o direito natural, mas não o institui, já que este não tem força pela lei, mas pela natureza. Já o direito positivo, o texto da lei o contém e o institui, dando-lhe a força da autoridade.

Por isso, é necessário que o juízo se faça segundo o texto da lei; do contrário, o juízo se afastaria ou do justo natural ou do justo positivo.

Quanto ao primeiro, portanto, deve-se dizer que a lei escrita, assim como não dá força ao direito natural, assim também não pode diminuir nem tirar a sua força, porque tampouco a vontade do homem pode mudar a natureza. Por isso, se o texto da lei contém algo contra o direito natural, é injusto e não tem força de obrigar; pois o direito positivo tem lugar onde, quanto ao direito natural, não faz diferença que se faça assim ou de outro modo, como acima foi estabelecido. Por isso, tais textos nem sequer se chamam leis, mas antes corrupções da lei, como acima foi dito. E, por isso, não se deve julgar segundo eles.

Quanto ao segundo, deve-se dizer que, assim como as leis iníquas por si mesmas contrariam o direito natural, ou sempre ou na maioria dos casos, assim também as leis retamente estabelecidas falham em alguns casos, nos quais, se fossem observadas, se iria contra o direito natural. Por isso, em tais casos não se deve julgar segundo a letra da lei, mas recorrer à equidade, que é o que o legislador intenta. Por isso diz o jurisconsulto¹: nenhuma razão de direito nem a benignidade da equidade permite que aquilo que foi introduzido salutarmente para a utilidade dos homens nós o levemos à severidade, por uma interpretação mais dura, contra o proveito deles. E em tais casos também o legislador julgaria de outro modo e, se o tivesse considerado, o teria determinado por lei.

E com isso fica clara a resposta ao terceiro.

Footnotes

1. Nota do tradutor: o jurisconsulto romano Modestino, cuja sentença foi recolhida no Digesto de Justiniano (1, 3, 25). ↩